OA 09/02: De Belgische Staat moet alle begunstigden van de opvangwet, zonder discriminatie, te allen tijde en in alle omstandigheden een opvang verzekeren die in overeenstemming is met de grondrechten en de menselijke waardigheid. Aangezien het opvangnetwerk momenteel verzadigd is, moeten onmiddellijk de nodige maatregelen genomen worden - voldoende mensen en materiële middelen vrijmaken of een adequate wettelijke voorziening treffen - opdat Fedasil te allen tijde zijn opdracht tot opvang correct zou kunnen uitvoeren voor alle begunstigden van de opvangwet. In afwachting dat deze maatregelen het verwachte effect sorteren, kan de Staat zich niet verschuilen achter de verzadiging van het opvangnetwerk om bepaalde begunstigden de opvang te ontzeggen. De Staat moet er voor instaan dat, wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden,  het wettelijk afwijkend mechanisme dat voor asielaanvragers  voorzien is in de opvangwet ten volle effect sorteert, en dit om te garanderen dat elke begunstigde van de opvang de bijstand krijgt die nodig is om in zijn fundamentele behoeften te kunnen voorzien.

De feiten
De federale Ombudsman werd ertoe gebracht om een onderzoek in te stellen naar de weigering om bepaalde personen op te vangen wegens de verzadiging van het opvangnetwerk van asielzoekers en andere categorieën van begunstigden. In juli 2009 heeft een Bosnisch gezin (ouders met twee kinderen) de tussenkomst van de federale Ombudsman gevraagd. Na de definitieve verwerping van hun asielaanvraag, kon het lokaal opvanginitiatief (LOI) dat het gezin huisvest, het gezin wettelijk niet langer opvangen en de Vederechter heeft het gezin tot ten laatste 1 augustus 2009 de tijd gegeven om de woning te verlaten. Fedasil heeft geweigerd om dit gezin op te vangen en roept hiervoor overmacht in. Fedasil heeft het gezin ook niet op een wachtlijst gezet en heeft verder aan het gezin meegedeeld dat het geen zin heeft zich aan te melden bij de dienst Dispatching om opgevangen te worden in een open centrum. Dit gezin dreigde dus vanaf 1 augustus 2009 zonder enige bijstand "op straat" terecht te komen. Gevolg gevend aan de tussenkomst van de federale Ombudsman heeft Fedasil het gezin op 28 juli 2009 opgevangen in een van zijn centra.

Uit de ingezamelde gegevens blijkt dat Fedasil vanaf eind april 2009 een aantal keer geweigerd heeft om materiële opvang in een open centrum te verzekeren aan gezinnen met "minderjarigen die illegaal met hun ouders op het grondgebied verblijven en van wie de staat van behoeftigheid door een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn is vastgesteld, wanneer de ouders niet in staat zijn om hun onderhoudsplicht na te komen[1] ". De opvangwet stelt dat aan die gezinnen de materiële hulp toegekend wordt in de federale opvangcentra. Het opvangnetwerk is echter (over)verzadigd en er zijn (bijna) geen opvangplaatsen vrij. Die situatie maakt volgens Fedasil overmacht uit waardoor Fedasil de personen niet langer kan opvangen die materiële hulp vragen krachtens het koninklijk besluit van 24 juni 2004 tot bepaling van de voorwaarden en de modaliteiten voor het verlenen van materiële hulp aan de minderjarige vreemdeling die met zijn ouders illegaal in het Rijk verblijft.

In juli 2009 is de opvangcapaciteit van Fedasil nog altijd ontoereikend, ondanks een reeks maatregelen (de overbezetting van de federale centra, het opstarten van noodopvang, huisvesting in hotels, het versnellen van de uitstroom van bepaalde categorieën bewoners, de opening van 850 tijdelijke opvangplaatsen, het toekennen van financiële hulp aan de personen die hun asielaanvraag onder de oude procedure hebben ingediend, het beëindigen van de opvang voor de onderdanen van nieuwe EU-staten, enz.).

Intussen worden de andere categorieën begunstigden (asielzoekers voor het grootste deel) ook geconfronteerd met de verzadiging van het netwerk. Wanneer de dienst Dispatching geen vrije plaats vindt voor die mensen worden ook zij op straat gelaten. Fedasil ging  zo ver om zijn dienst Dispatching te sluiten tussen 8 en 13 juli 2009.

De toestand deed zich in de maand juli vier keer voor, namelijk op 8, 9, 10 en 22 juli 2009, en betrof in het totaal 97 personen.

In de eerste drie gevallen hebben de betrokkenen uiteindelijk een opvangplaats in het netwerk gekregen als gevolg van collectieve gerechtelijke procedures. In het laatste geval hebben de 20 betrokkenen een opvangplaats gekregen de dag nadat ze zich aangeboden hadden.

Uiteenzetting

A. De minderjarigen in staat van behoefte die met hun ouders illegaal op het grondgebied verblijven

A.1. In een arrest van 22 juli 2003 vonniste het Arbitragehof dat de wetsbepaling die de maatschappelijke dienstverlening door de OCMW's beperkt tot dringende medische zorgen[2] een schending uitmaakte van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met de artikelen 2, 3, 24.1, 26 en 27 van het Verdrag inzake de Rechtten van het Kind. De weerhouden schending bestaat  volgens het Hof in zoverre dat de maatschappelijke dienstverlening ook geweigerd werd aan minderjarigen wiens ouders illegaal op het grondgebied verblijven terwijl bevoegde overheden hebben vastgesteld dat de ouders hun onderhoudsplicht niet nakomen of niet in staat zijn die na te komen, dat vaststaat dat de aanvraag betrekking heeft op onontbeerlijke uitgaven voor de ontwikkeling van het kind ten voordele van wie die dienstverlening wordt aangevraagd en het OCMW zich ervan vergewist dat de dienstverlening uitsluitend zal dienen om die uitgaven te dekken.

A.2. Artikel 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt dat de Staten die partij zijn bij dit Verdrag, de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid eerbiedigen en waarborgen zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind.

Volgens artikel 3 van het Verdrag moeten « de belangen van het kind » de eerste overweging vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen.

Artikel 24.1 van hetzelfde Verdrag bepaalt dat de Staten die partij zijn, het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid [erkennen]. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden.

Artikel 26.1 van hetzelfde Verdrag bepaalt dat de Staten die partij zijn, voor ieder kind het recht erkennen de voordelen te genieten van voorzieningen voor sociale zekerheid, met inbegrip van sociale verzekering, en de nodige maatregelen nemen om de algehele verwezenlijking van dit recht te bewerkstelligen in overeenstemming met hun nationale recht.

Ten slotte bepalen de paragrafen 1 tot 3 van artikel 27 van datzelfde Verdrag :
« 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind.

2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.

3. De Staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken, en voorzien, indien de behoefte daaraan bestaat, in programma's voor materiële bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting. »

A.3. De Belgische wetgever reageerde op het arrest van het Arbitragehof door een recht op opvang te bevestigen, eerst d.m.v. het koninklijk besluit van 24 juni 2004 tot bepaling van de voorwaarden en de modaliteiten voor het verlenen van materiële hulp aan de minderjarige vreemdeling die met zijn ouders illegaal in het Rijk verblijft, vervolgens in de organieke wet op de OCMW's[3] en in de opvangwet[4]. Betrokken gezinnen hebben recht op huisvesting, voedsel, toegang tot zorgen enz. die beantwoorden aan de vereisten van een minimale levensstandaard, zoals de andere categorieën van begunstigden van de opvangwet.

A.4. Fedasil roept de concrete onmogelijkheid in om een opvangplaats te vinden in een federaal open centrum.

Los van de vraag of de voorwaarden voor overmacht vervuld zijn -  die vraag wordt momenteel behandeld door de hoven en rechtbanken - is het onaanvaardbaar dat een Staat deze toestand inroept om zijn eigen inertie te dekken wanneer het gaat om de bescherming van grondrechten, en in het bijzonder om de rechten van het kind.

Zoals het Arbitragehof opmerkte, legt het Verdrag inzake de Rechten van het Kind aan de Belgische staat een bijzondere beschermingsplicht op ten opzichte van (minderjarige) kinderen, en dus hun ouders,  op wie in de eerste plaats de verantwoordelijkheid rust om ervoor te zorgen dat de levensomstandigheden aanwezig zijn die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.

Voorts stelt artikel 8 van het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden dat éénieder recht heeft op de eerbiediging van zijn familie- en gezinsleven. Artikel 3 van hetzelfde verdrag verbiedt onmenselijke of vernederende behandelingen.

A.5. De weigering om gezinnen in illegaal verblijf op te vangen (hen louter "op straat achterlaten") is strijdig met de opvangwet en die internationale normen. Er bestaat geen rechtvaardigingsgrond voor de loutere weigering van opvang van gezinnen. Het tijdelijk niet in staat zijn om de bijstand te bieden aan die kinderen in de vorm die door de Belgische wetgever werd gekozen (opvang van het gezin in een federaal open centrum), rechtvaardigt niet dat er geen enkele vorm van bijstand wordt aangeboden, in het bijzonder wat de huisvesting, het voedsel, de kleding en de medische zorgen betreft. Fedasil moet, in voorkomend geval, bijstand aanbieden in een andere vorm dan degene die in de Belgische wet vastligt en die voldoet aan de vereisten van de bijzondere bescherming van kinderen die vastliggen in hogere internationale rechtsnormen.

A.6. Vanzelfsprekend mag de weerhouden oplossing niet tot gevolg hebben dat andere begunstigden van de opvang zonder menswaardige opvang komen te staan. In de huidige stand van de wetgeving behoort het noch Fedasil noch de voogdijminister toe om een categorie van begunstigden het recht op opvang te ontzeggen om het tekort aan opvangplaatsen aan te pakken. De beslissing om geen illegale families met kinderen wiens staat van behoefte door een OCMW werd vastgesteld meer op te vangen maakt een machtsoverschrijding uit en voert een discriminatie in tussen de begunstigden van de opvangwet.

Op 29 juli 2009 heeft de federale Ombudsman aan Fedasil een officiële aanbeveling gedaan waarin hij Fedasil vraagt om onmiddellijk een einde te maken aan zijn huidige praktijk die erin bestaat opvang te weigeren aan minderjarigen in staat van behoefte die illegaal met hun ouders op het grondgebied verblijven.

B. De asielzoekers

B.1. De Europese Richtlijn van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten kadert in het opzet om een gemeenschappelijk Europese asielregeling uit te werken die gestoeld is op een volledige en niet-restrictieve toepassing van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951[5]. Door voor de opvang van asielzoekers minimumnormen vast te leggen voor een levensstandaard die volstaat om hun gezondheid te verzekeren en bestaansmiddelen te waarborgen, wil de richtlijn de garantie bieden dat de menselijke waardigheid ten volle wordt geëerbiedigd.

De richtlijn bepaalt dat wanneer de hulp in natura[6] wordt verstrekt, de huisvesting kan gebeuren in opvangcentra die een toereikend huisvestingsniveau bieden en/of in particuliere huizen, appartementen, hotels of andere voor de huisvesting van asielzoekers aangepaste ruimten. De Belgische opvangwet vertaalt die verplichting als een opvang in twee stappen, eerst in een open centrum en vervolgens eventueel in een lokaal opvanginitiatief (LOI). De richtlijn stelt dat de asielzoekers aanspraak moeten kunnen maken op materiële opvang vanaf het ogenblik dat zij hun asielaanvraag indienen. Wanneer de beschikbare huisvestingscapaciteit tijdelijk uitgeput is, mogen de lidstaten voor een zo kort mogelijke redelijke termijn afwijken van de normale opvangvoorzieningen[7]. Ook die afwijkende voorzieningen moeten in elk geval de basisbehoeften dekken.

Het niet aanbieden van bijstand is derhalve strijdig met de Europese Richtlijn en de internationale normen ter bescherming van kandidaat vluchtelingen.

B.2. Fedasil heeft de opdracht om de materiële bijstand te verlenen en daartoe een verplichte plaats van inschrijving aan de asielzoekers toe te wijzen (de code 207)[8], in principe een open centrum. De opvangwet[9] geeft Fedasil evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden geen verplichte plaats van inschrijving toe te wijzen. Uit de memorie van toelichting[10] bij de wet blijkt dat de verzadiging van het opvangnetwerk inderdaad kan beschouwd worden als een bijzondere omstandigheid die het niet toewijzen van een verplichte plaats van inschrijving mogelijk maakt. Volgens dezelfde memorie van toelichting wordt de bevoegdheid voor de toekenning van steun in dat geval vastgesteld overeenkomstig artikel 2, §5 van de OCMW wet van 2 april 1965 dat bepaalt dat het OCMW bevoegd is van de gemeente waar de persoon die steun behoeft, is ingeschreven in het wachtregister of het vreemdelingenregister. Bij gebrek aan adres en aan de code 207 worden de net aangekomen asielaanvragers ingeschreven op het adres van de dienst Vreemdelingenzaken in 1000 Brussel. Het OCMW van Brussel is dus bevoegd.

B.3. In april 2009 heeft Fedasil die bepaling gedurende een paar dagen toegepast maar is daar op vraag van de voogdijminister onmiddellijk mee gestopt. De hiervoor opgegeven reden is het vermijden van een aanzuigeffect dat verbonden is aan het verlenen van financiële hulp aan net aangekomen asielzoekers.

Sindsdien neemt Fedasil formeel geen beslissing van niet-toewijzing meer. Toen het agentschap in juli 2009 vier keren geen opvangplaats kon vinden voor de asielaanvragers die zich bij zijn dienst Dispatching aanboden, heeft het zich ertoe beperkt de facto geen plaats van inschrijving toe te kennen zonder aan de betrokkenen ook maar de minste informatie te verstrekken over de wettelijke gevolgen van deze niet-toewijzing.

In dergelijke omstandigheden blijven de asielzoekers die geen juridische procedure aanspannen, verstoken van enige adequate informatie die hen instaat stelt zich tot een OCMW te wenden om bijstand te krijgen.

Die houding is niet alleen onwettig maar ook strijdig met de vereisten van administratieve transparantie. Ze draagt bij tot het ontstaan van een breuk in het gewettigd vertrouwen dat mensen in de overheid moeten kunnen stellen.

Besluit

In een rechtsstaat mag de last van de verzadiging van het opvangnetwerk niet gelegd worden bij de begunstigden van de opvang, in 't bijzonder de meest kwetsbaren onder hen, noch bij de opvanginstanties. De effectieve uitoefening van het recht op opvang in overeenstemming met de grondrechten en de menselijke waardigheid mag niet afhangen van het instellen van een rechterlijke procedure of van een politieke beslissing van de Regering, noch van de tijd die nodig is voor de implementatie van dergelijke beslissing.

Er bestaat een wettelijk mechanisme dat waarborgt dat - ook in bijzondere omstandigheden zoals de verzadiging van het "primaire opvangnetwerk" -  de asielaanvragers de bijstand krijgen die nodig is om een leven te leiden in overeenstemming met de menselijke waardigheid. Dit mechanisme moet ten volle effect sorteren wanneer Fedasil niet in staat is om een opvangplaats toe te wijzen.

De begunstigden van de opvang waarvoor geen alternatief voorhanden is voor de materiële opvang in een centrum moeten in alle omstandigheden opgevangen worden.

Gevolg dat aan deze aanbeveling werd gegeven

De Staatsecretaris gaf Fedasil de opdracht om voorstellen uit te werken tot aanpassing van de Opvangwet met als doel een specifiek opvangtraject uit te werken voor de minderjarigen in staat van behoefte die met hun gezin illegaal op het grondgebied verblijven.
Daarnaast worden een aantal operationele maatregelen genomen om zo snel mogelijk nieuwe opvangplaatsen te cree¨ren en opvang te kunnen garanderen aan alle begunstigden van deze wet.
Op 24 september 2009 bezorgde de federale Ombudsman hierover een tussentijds verslag aan de Kamer van volksvertegenwoordigers.
Op 17 september 2010 ondertekenden Fedasil en de dienst Vreemdelingenzaken een samenwerkingsprotocol over een specifiek begeleidingsproject voor gezinnen in illegaal verblijf die opgevangen worden in een open centrum. Er zijn daarbij twee opties
mogelijk voor deze families: een einde stellen aan het onwettig verblijf of hulp bij vrijwillige terugkeer. Voor de concrete uitvoering van het protocolakkoord zijn echter verdere instructies nodig waaraan eind 2010 nog door Fedasil werd gewerkt.

[1] Artikel 60 van de wet van 12 januari 2007 betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere categorieën van vreemdelingen, hierna "de opvangwet".
[2] Artikel 57, §2 van de organieke wet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn van 8 juli 1976.
[3] Artikel 57, §2 werd gewijzigd door de wet van 27 december 2005: de taak van het OCMW wordt beperkt tot het vaststellen van de staat van behoeftigheid doordat de ouders hun onderhoudsplicht niet nakomen of niet in staat zijn die na te komen, wanneer het gaat om een vreemdeling jonger dan 18 jaar die met zijn ouders illegaal in het Rijk verblijft. De maatschappelijke hulp wordt beperkt tot de materiële hulp die onontbeerlijk is voor de ontwikkeling van het kind en wordt uitsluitend verstrekt in een federaal opvangcentrum overeenkomstig de voorwaarden en nadere regels bepaald door de Koning. De aanwezigheid in het opvangcentrum van de ouders of van de personen die het ouderlijk gezag over het kind daadwerkelijk uitoefenen, wordt gewaarborgd.)
[4] Artikel, 6, §2 : het recht op materiële hulp geldt eveneens voor de personen bedoeld in artikel 60 van deze wet.
[5] Aangevuld bij het Protocol van New York van 31 januari 1967.
[6] In tegenstelling tot een financiële tegemoetkoming.
[7] De wetgever maakte van deze mogelijkheid gebruik om denoodopvang te regelen in atikel 18 van de Opvangwet.
[8] Artikelen 10 en 56, §2, 3° van de opvangwet.
[9] Artikel 11, §3 in fine van de opvangwet.
[10] Gedr. St., Kamer, 2005-2006, nr. 51 2565/001, 23-24.